论行政执法中的软法适用
摘要：在我国，传统认知上的“法”应该是由国家强制力保障实施的硬法。但是，在行政执法领域中，硬法由于其滞后性、强制性、单一性常遭遇相对人的抵抗，亟需灵活性、协商性、回应性的规则去弥补硬法适用的不足。运用“软法”就是解决矛盾冲突的一种较好的方式。由于引入时间相对较短，软法的创制程序、实施运用、监督还存在种种问题，因此，对这些问题进行研究，改变执法思维和方法，通过对话、文明、人性的执法，增强执法的认可度，促进社会主义和谐社会的发展。
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Keywords1
引言1
一、行政执法中软法适用的必要性2
（一）软法的特征2
1.制定主体多元2
2.创制方式富有弹性2
2.内容不具强制性2
3.效力上具有软约束力2
（二）软法在行政执法中的作用2
（三）软法在行政执法中的价值3
1.弥补硬法调整的空白领域3
2.注重国家以外的其他主体的利益诉求3
3.对裁量权规制的需要3
二、行政执法中软法适用范例3
（一）泉州工商局软法执法模式3
1.调查研究3
2.加强沟通引导3
3.优化办照服务3
4.跟踪服务4
（二）天津海关软法执法应用4
1.加强和行业协会的合作4
2.行政处罚执行中引入和解机制4
3.主动听取相关意见4
三、行政执法中软法适用存在的问题4
（一）软法的创制程序问题4
（二）软法的实施运用问题5
1.裁量基准纷繁冗杂5
2.执法手段缺少人性化规定5
（三）软法的非司法化问题5
四、行政执法中软法适用的完善5
（一）软法创制应遵循法定原则5
（二）规范裁量基准6
1.明晰制定权限6
2.说明制定依据的正当性6
3.健全超越基准执法的说理机制6
（三）健全人性化执法手段6
*好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^351916072*
（四）加强软法适用监督6
五、结语7
致谢7
参考文献7
论行政执法中的软法适用
引言
引言
软法，最早出现于国际法领域[1]，Alan Boyle教授认为软法是由非约束性的一般规范或原则组成，不准备通过有约束力的争议裁决来强制执行的法[1]；Francis Snyder教授认为软法是原则上没有“法拘束力”，但是可能有实际效果的行为规则。[2]我国是个成文法国家，法律人长期以来受“法是由国家制定或认可，由国家强制力保障实施的行为规范的总和”观念的影响。伴随着经济和社会发展的同时，人们的权利意识逐渐觉醒，追求自由平等协商的要求愈发强烈，因此，法律不应该仅仅包括由国家强制力保障实施的硬法，还应当包含具有软约束力的法，即“软法”。在我国，行政执法是执行硬法的活动总称。但硬法的实施效果并不理想，行政执法过程中执法人员与被执行人员的冲突矛盾屡见不鲜。因此，在行政执法领域构建软法适用规则来促进执法矛盾的解决是建设民主和谐社会的因素之一。
一、行政执法中软法适用的必要性
(一)软法的特征
软法与我们传统认知上的“硬法”相比具有自己独有的特征：
1.制定主体多元
国家机关、公共组织、社会团体和混合组织等都是软法的制定主体。为了实现公共管理目的，许多公共治理机构自己制定规范，比如，国家机关制定的冠以促进法、指导法等名称的法律文件。此外，行业协会组织制定的各类行业规范性文件也属于软法，有时跨部门跨类型的公共机构出于管理的需要，也会联合制定软法规则。[3]
2.创制方式富有弹性
硬法的制定有明确的流程规定需要遵守严格的法定程序，而软法通常只需要人们经过反复协商达成共识并认可即可。例如，法律惯例、公共政策等多半源于约定俗成或者多方协商。[4]虽然，软法创制方式富有弹性，但其协商性和开放性并非表明软法可以随意创制、任意创制，只是无需严格的法定程序而已。
3.内容不具强制性
硬法是国家制定或认可的，因此，反映的是国家意志，而软法侧重于反映国家意志之外的其他公共意志。[5]因此，软法的保障实施依靠人们自身的诚实守信以及外部的舆论环境等。姜明安教授认为软法内容不具有强制性是因为:其一，法的效力会根据制定主体的不同而有差异，软法制定主体多元，而且多数为社会团体，其仅仅在社会生活的某一领域内调整或规范领域内成员的行为，无需国家强制力的介入；其二，软法一般是各方协商认可的结果，成员通常都会自觉遵守, 无需强制。[5]
4.效力上具有软约束力
违反硬法通常会有明确的处罚，只需按照诉讼法的规定，由法院经过法定程序进行裁判即可，而软法的争议一般不需要法院的介入。因软法实施发生的争议，主要由民间调解、仲裁机构处理或争议当事人自行协商解决[5]。但是,软法争议也不绝对排除法院裁决, 如果软法的规定危及到人身财产安全，当然可以请求司法救济。
(二)软法在行政执法中的作用
软法和硬法相比有着自己独有的特征，因此，在行政执法中，软法也会有自己特殊的作用。
在硬法规范较为完备的执法领域，软法规范起着辅助作用。比如，交通管理领域有着诸如《道路交通安全法实施条例》等硬法，但是，交通安全问题每天都在发生，硬法有其力不能及的地方。而像交通管理局、政府发布的指导性示范、指南，其号召民众参通过自律、舆论的方式，遵守交通规则，这样的指导性示范、指南是不具有法律强制力的软法规范，但在实际中也在发挥作用。[6]
在依照硬法规范执法但是实施效果不理想，社会认可度差的执法领域，软法规范发挥着更重要的作用。比如，城管综合执法领域。目前规范城管执法的专门性法律法规仍处于空白，因而城管执法过程中自由裁量权过大，导致城管恣意执法，民众对此多有抱怨，尤其是近些年来，城管暴力执法和小贩暴力抗法的矛盾越来越突显。因此通过发挥软法的作用，将软法的协商、共识、自愿特征和执行方式运用到城管执法中，凭借发展软法来补充硬法的空白。[7]
软法在我国的行政执法领域中发挥着自己的作用，或许和硬法的发展仍有较大的距离，但是硬法的发展离不开软法。如果不充分发挥软法的优势，那么硬法也只会停滞不前，难以满足社会需要。
(三)软法在行政执法中的价值
1.弥补硬法调整的空白领域
硬法具有滞后性，而现实生活却千变万化，硬法在制定时针对的是现实急需调整的问题，所以能够解决现存的或者未来一段时间内的社会问题，但终究会出现与社会发展程度不相适应的情况。脱离社会的变化，硬法就难以实施，此时，软法的灵活性、开放性、参与性在很大程度上能起到补充硬法的作用，提升行政执法的正当性和社会及个人的认可度。[8]
目录
摘要1
关键词1
Abstract1
Keywords1
引言1
一、行政执法中软法适用的必要性2
（一）软法的特征2
1.制定主体多元2
2.创制方式富有弹性2
2.内容不具强制性2
3.效力上具有软约束力2
（二）软法在行政执法中的作用2
（三）软法在行政执法中的价值3
1.弥补硬法调整的空白领域3
2.注重国家以外的其他主体的利益诉求3
3.对裁量权规制的需要3
二、行政执法中软法适用范例3
（一）泉州工商局软法执法模式3
1.调查研究3
2.加强沟通引导3
3.优化办照服务3
4.跟踪服务4
（二）天津海关软法执法应用4
1.加强和行业协会的合作4
2.行政处罚执行中引入和解机制4
3.主动听取相关意见4
三、行政执法中软法适用存在的问题4
（一）软法的创制程序问题4
（二）软法的实施运用问题5
1.裁量基准纷繁冗杂5
2.执法手段缺少人性化规定5
（三）软法的非司法化问题5
四、行政执法中软法适用的完善5
（一）软法创制应遵循法定原则5
（二）规范裁量基准6
1.明晰制定权限6
2.说明制定依据的正当性6
3.健全超越基准执法的说理机制6
（三）健全人性化执法手段6
*好棒文|www.hbsrm.com +Q: ^351916072*
（四）加强软法适用监督6
五、结语7
致谢7
参考文献7
论行政执法中的软法适用
引言
引言
软法，最早出现于国际法领域[1]，Alan Boyle教授认为软法是由非约束性的一般规范或原则组成，不准备通过有约束力的争议裁决来强制执行的法[1]；Francis Snyder教授认为软法是原则上没有“法拘束力”，但是可能有实际效果的行为规则。[2]我国是个成文法国家，法律人长期以来受“法是由国家制定或认可，由国家强制力保障实施的行为规范的总和”观念的影响。伴随着经济和社会发展的同时，人们的权利意识逐渐觉醒，追求自由平等协商的要求愈发强烈，因此，法律不应该仅仅包括由国家强制力保障实施的硬法，还应当包含具有软约束力的法，即“软法”。在我国，行政执法是执行硬法的活动总称。但硬法的实施效果并不理想，行政执法过程中执法人员与被执行人员的冲突矛盾屡见不鲜。因此，在行政执法领域构建软法适用规则来促进执法矛盾的解决是建设民主和谐社会的因素之一。
一、行政执法中软法适用的必要性
(一)软法的特征
软法与我们传统认知上的“硬法”相比具有自己独有的特征：
1.制定主体多元
国家机关、公共组织、社会团体和混合组织等都是软法的制定主体。为了实现公共管理目的，许多公共治理机构自己制定规范，比如，国家机关制定的冠以促进法、指导法等名称的法律文件。此外，行业协会组织制定的各类行业规范性文件也属于软法，有时跨部门跨类型的公共机构出于管理的需要，也会联合制定软法规则。[3]
2.创制方式富有弹性
硬法的制定有明确的流程规定需要遵守严格的法定程序，而软法通常只需要人们经过反复协商达成共识并认可即可。例如，法律惯例、公共政策等多半源于约定俗成或者多方协商。[4]虽然，软法创制方式富有弹性，但其协商性和开放性并非表明软法可以随意创制、任意创制，只是无需严格的法定程序而已。
3.内容不具强制性
硬法是国家制定或认可的，因此，反映的是国家意志，而软法侧重于反映国家意志之外的其他公共意志。[5]因此，软法的保障实施依靠人们自身的诚实守信以及外部的舆论环境等。姜明安教授认为软法内容不具有强制性是因为:其一，法的效力会根据制定主体的不同而有差异，软法制定主体多元，而且多数为社会团体，其仅仅在社会生活的某一领域内调整或规范领域内成员的行为，无需国家强制力的介入；其二，软法一般是各方协商认可的结果，成员通常都会自觉遵守, 无需强制。[5]
4.效力上具有软约束力
违反硬法通常会有明确的处罚，只需按照诉讼法的规定，由法院经过法定程序进行裁判即可，而软法的争议一般不需要法院的介入。因软法实施发生的争议，主要由民间调解、仲裁机构处理或争议当事人自行协商解决[5]。但是,软法争议也不绝对排除法院裁决, 如果软法的规定危及到人身财产安全，当然可以请求司法救济。
(二)软法在行政执法中的作用
软法和硬法相比有着自己独有的特征，因此，在行政执法中，软法也会有自己特殊的作用。
在硬法规范较为完备的执法领域，软法规范起着辅助作用。比如，交通管理领域有着诸如《道路交通安全法实施条例》等硬法，但是，交通安全问题每天都在发生，硬法有其力不能及的地方。而像交通管理局、政府发布的指导性示范、指南，其号召民众参通过自律、舆论的方式，遵守交通规则，这样的指导性示范、指南是不具有法律强制力的软法规范，但在实际中也在发挥作用。[6]
在依照硬法规范执法但是实施效果不理想，社会认可度差的执法领域，软法规范发挥着更重要的作用。比如，城管综合执法领域。目前规范城管执法的专门性法律法规仍处于空白，因而城管执法过程中自由裁量权过大，导致城管恣意执法，民众对此多有抱怨，尤其是近些年来，城管暴力执法和小贩暴力抗法的矛盾越来越突显。因此通过发挥软法的作用，将软法的协商、共识、自愿特征和执行方式运用到城管执法中，凭借发展软法来补充硬法的空白。[7]
软法在我国的行政执法领域中发挥着自己的作用，或许和硬法的发展仍有较大的距离，但是硬法的发展离不开软法。如果不充分发挥软法的优势，那么硬法也只会停滞不前，难以满足社会需要。
(三)软法在行政执法中的价值
1.弥补硬法调整的空白领域
硬法具有滞后性，而现实生活却千变万化，硬法在制定时针对的是现实急需调整的问题，所以能够解决现存的或者未来一段时间内的社会问题，但终究会出现与社会发展程度不相适应的情况。脱离社会的变化，硬法就难以实施，此时，软法的灵活性、开放性、参与性在很大程度上能起到补充硬法的作用，提升行政执法的正当性和社会及个人的认可度。[8]
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